Απόφαση 1285/2025 Έβδομο Τμήμα

Προσυμβατικός έλεγχος. Τροποποιητική σύμβαση που μεταβάλλει τον τρόπο πληρωμής κατά τρόπο μη προβλεπόμενο από τους όρους της διακήρυξης. Πρόβλεψη στους όρους της διακήρυξης για τμηματική πληρωμή του αναδόχου είτε Α) με 4 τμηματικές πληρωμές με την προϋπόθεση υλοποίησης εργασιών, είτε Β) με τη χορήγηση έντοκης προκαταβολής και 2 τμηματικές πληρωμές με την προϋπόθεση υλοποίησης εργασιών. Υιοθέτηση με τη σύμβαση του τρόπου πληρωμής με 4 τμηματικές πληρωμές. Με την 1η τροποποιητική σύμβαση μεταβλήθηκε ο τρόπος πληρωμής και επελέγη η μέθοδος της προκαταβολής και των 2 τμηματικών παροχών, ενώ με την ελεγχόμενη 2η τροποποιητική σύμβαση επιδιώκεται να διατηρηθεί η προκαταβολή και να ακολουθηθούν 4 τμηματικές πληρωμές με αντίστοιχη απόσβεση της προκαταβολής αναλογικού ποσοστού σε κάθε επιμέρους πληρωμή.

Κατά την κρίση του Τμήματος, όπως ορθώς έγινε δεκτό με την προσβαλλόμενη πράξη του Κλιμακίου, η τροποποίηση της αρχικής σύμβασης, κατά τρόπο που εισάγει συνδυασμό των δύο προβλεπόμενων στη διακήρυξη τρόπων πληρωμής έχει ουσιώδη χαρακτήρα και δεν είναι επιτρεπτή σύμφωνα με τις διατάξεις των παρ. 4 και 5 του άρθρου 132 του ν. 4412/2016, ενώ δεν συνέτρεξαν απρόβλεπτες περιστάσεις, κατά την έννοια της διάταξης του εδ. γ΄ της παρ. 1 του άρθρου 132 του ν. 4412/2016, δυνάμενες να την δικαιολογήσουν. Ειδικότερα, η επιλογή του ενός από τους δύο περιγραφόμενους στη διακήρυξη τρόπους πληρωμής του αναδόχου γίνεται κατ’ αποκλεισμό του άλλου, μη δυναμένου του συνδυασμού τους, ενώ η επιδιωκόμενη τροποποίηση επιφέρει ανατροπή στην οικονομική ισορροπία μεταξύ παροχής και αντιπαροχής, μεταβάλλοντας την οικονομική ισορροπία της σύμβασης υπέρ του αναδόχου κατά τρόπο μη επιτρεπτό από το άρθρο 132 παρ. 4 του ν. 4412/2016, και τούτο διότι η αναθέτουσα αρχή, προκειμένου να λάβει την αντιπαροχή που αντιστοιχεί λ.χ. στο 1ο από τα τέσσερα στάδια των επιμέρους τμηματικών πληρωμών, θα έχει καταβάλει στην ανάδοχο πλην του προβλεπόμενου για το στάδιο αυτό ποσοστού επί του συμβατικού τιμήματος, επιπλέον το μη αποσβεσθέν μέρος της χορηγηθείσας προκαταβολής, γεγονός που συνεπάγεται ότι η αναθέτουσα αρχή για να λάβει την αντιπαροχή του 1ου σταδίου των τεσσάρων τμηματικών πληρωμών, θα έχει προβεί σε μείζονα παροχή προς την ανάδοχο σε σχέση με την οριζόμενη στη διακήρυξη. Άλλωστε, η πρόβλεψη ενός τρίτου (ευνοϊκότερου) τρόπου πληρωμής, δεν μπορεί να αποκλεισθεί ότι θα μπορούσε να οδηγήσει στη συμμετοχή περισσότερων οικονομικών φορέων στη διαγωνιστική διαδικασία, στην προκείμενη δε διαγωνιστική διαδικασία δεν αναπτύχθηκε επαρκής ανταγωνισμός, καθώς συμμετείχαν μόνο τρεις οικονομικοί φορείς, ώστε, δεν μπορεί να αποκλειστεί ότι λοιποί οικονομικοί φορείς εμποδίστηκαν λόγω των αρχικών, λιγότερο ευνοϊκών όρων να υποβάλουν προσφορά ή ότι θα ενδιαφέρονταν να υποβάλουν προσφορά λόγω των νέων συμβατικών όρων. Τέλος, οι γεωπολιτικές εξελίξεις σε παγκόσμιο επίπεδο και η αβεβαιότητα, που προκάλεσαν στις αγορές ήταν γεγονότα απολύτως γνωστά τόσο στην αναθέτουσα αρχή όσο και στην προσφεύγουσα κατά το χρόνο δημοσίευσης της διακήρυξης και διαμόρφωσης των οικονομικών προσφορών, όπως προκύπτει και από τους σχετικούς όρους της διακήρυξης, ώστε δε συνιστούν απρόβλεπτες περιστάσεις. Εξάλλου, η προσφεύγουσα, στο πλαίσιο της 1ης τροποποίησης της σύμβασης, κατόπιν αιτήματος της, έλαβε, επικαλούμενη τις αυτές επικρατούσες συνθήκες στις διεθνείς αγορές, την αιτηθείσα από αυτήν προκαταβολή (μέσω επιλογής του Β τρόπου πληρωμής), η οποία θα της διασφάλιζε, όπως υποστήριζε, επαρκή οικονομική ρευστότητα για την επιτυχή υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου. Απόρριψη της προσφυγής και μη ανάκληση της προσβαλλόμενης πράξης του Κλιμακίου.